黄梦奇律师：技术中立不能成为某软件公司的挡箭牌
技术中立不能成为某软件公司的挡箭牌
近日，笔者团队注意到，锦州公安发布了一则快讯，标题为《锦州公安成功打掉特大电信网络诈骗案涉案软件公司》，大致内容为：2016年6月17日，五个抓捕组分别在湖南省长沙市、湖北省武汉市、广东省东莞市、浙江省台州市、河南省郑州市等地将许某某、梁某、梁某某、姚某某等17名犯罪嫌疑人抓捕归案，到此，“2016.2.28”特大电信网络诈骗案成功侦破。在侦办此案过程中，专案组侦查员发现河南某公司与甘肃某公司都是使用一款虚拟期货平台交易软件实施的诈骗行为。专案组侦查员开始对该软件开发公司进行秘密侦查。通过前期侦查，专案组侦查员发现该软件销售公司的负责人为“田工程师”、“许小姐”，并迅速确定该二人的真实身份为杭州某科技有限公司的实际经营者田某某、许某某。11月20日，在确定该软件公司的实际经营者之后，侦查员赶赴杭州市继续开展侦查工作，确定该公司人员基本情况、结构，以及潜藏地点，伺机进行抓捕。2016年12月2日，专案组侦查员成功抓获田某某、许某某、邱某某、胡某、张某某、周某某等12人，同时扣押案件相关证据。2016年12月3日，专案组侦查员押解12人返回锦州市。
其中，提到了某软件公司，对此，我们团队随即展开对涉案软件公司模拟辩护研讨，研讨中，争辩的焦点之一为，技术中立是否构成该软件公司的免责事由？
何为“技术中立”，我们首先回顾几个案例，首先一个是标志性案件——环球电影制片公司诉索尼公司案。这个案件中，科技的发展与既有法律的紧张关系表现的非常明显。上个世纪70年代，日本索尼公司研发出来了一种录像机，这种录像机既可以通过电视机录制正在观看的节目，也可以在观看一个频道节目的同时录制另外一个频道的节目。该录像机在美国销售之后，美国环球电影制片公司和迪士尼公司将索尼公司告上法庭，认为索尼公司提供这种录像机给消费者使用、录制享有版权的电影侵犯了他们的版权。本案在美国州法院和巡回法院做出了相反的判定，上诉到了最高法院。最高法院以5比4的比例，判决索尼公司胜诉。索尼公司胜诉的关键性一点是，美国最高院的观点认为，如果一个产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途（实质性非侵权用途），即使有小部分人用它实施侵权行为，产品的提供者也不构成侵权。用户购买了录像机，有权决定自己的使用方式，他们用来录电视节目，属于合理使用。该案背后其实是利益的角逐，技术发展、消费者需求与影视公司的商业利益始终在角力。最终，最高法院选取了鼓励了技术进步与消费者生活便利的标准。市场的利益问题，交给市场解决，后来索尼公司与影视公司达成和解，国会通过了一项法律，要求索尼公司每销售一部录像机，付给影视公司特定数额的费用，实现了各方利益的均衡。
第二个是Napster案。Napster案是互联网技术是否适用“技术中立”标准的著名案件。Napster是一项p2p技术，用户之间可以远程相互下载文件，这就导致大量受保护文件、盗版软件等未经许可四处传播。该案一审中区法院放弃了“索尼案”确立的原则，认为客户端用户通过p2p服务提供者的编目和检索才能够实施直接侵权行为，因此Napster软件提供者提供该服务的目的就是帮助他人侵权，应承担间接侵权责任。但该案二审，也就是第九巡回上诉法院推翻了区法院的判决，认为应当坚持Betamax案所确立的“实质性非侵权用途”的标准，只有一项软件完全是为侵权目的而提供时才能认定提供者具有侵权的意图。但是同时第九巡回法院认定，Napster公司在收到版权人，有关用户正在大规模使用其软件进行版权侵权的警告后，仍没有采取措施制止侵权行为，还借此吸引用户，谋求广告收入。据此，法院认为Napster明知直接侵权行为仍不制止，构成间接侵权。该案不是对技术中立的违背，而是负于软件提供者制止直接侵权的作为义务。如果有证据证明，软件提供者明知软件被大规模利用侵权，仍不予制止，那么就属于不作为，并构成侵权。
第三个案例快播案。快播公司成立于2007年12月，利用P2P技术相继开发了“快播”服务器软件和“快播”网页播放器。截至2014年2月，“快播”总安装量已经超过4亿，是当时全国市场占有量第一的播放器。快播公司创始人王欣被称为“技术宅男”。2012年，快播公司因涉黄以及盗版侵权问题备受指责，而王欣则以“只做技术，不问内容”进行搪塞。2014年4月，公安机关对快播公司开展了全面侦查，查扣了一批服务器和电脑。经公安机关鉴定，在快播公司托管的4台服务器中有21251个视频属于淫秽视频。2014年5月，快播被吊销增值电信业务经营许可证。次月，深圳市场监管局对快播公司作出最终行政处罚决定，对快播公司罚款2.6亿元。2014年8月8日，潜逃境外110天的快播公司法定代表人兼总经理王欣被抓捕回国。2015年2月6日，海淀检察院对此案提起公诉。今年1月7日、8日，该案在海淀法院第一次开庭审理，控辩双方曾就“涉黄”到底谁之过、淫秽物品到底如何鉴定、技术与内容的关系等进行激烈辩论。作为快播公司CEO的王欣当庭表示，通过搜索关键字说明快播和色情网站有关系，这是不合理的。王欣辩称，快播不是色情网站的受益者，反而是受害者。今年9月9日，本案在海淀法院进行第二次开庭，王欣表示认罪认罚。王欣表示，自己之前的认识存在片面性，快播公司选择了公司利益而忽视了社会责任。该案与上文所述的Napster案的精神是一致的，网络服务提供者负有履行网络安全管理义务的责任。
由以上三个案例可以看出，技术本身并没有过错。在任何时代，若将技术发展可能引发的社会问题都归咎于技术本身的话，这就必然让技术进步成为高危行业，若如此，人类社会就不会进步。那么，对于锦州公安办理的特大电信诈骗案中的某软件公司来说，最重要的将是，某软件公司是否存在刑事法律构成上的“间接故意”，即是否对涉案诈骗行为具有知情和放任的态度。
财经法眼